- REFORMA LABORAL 2.010 Y DESPIDO OBJETIVO POR CAUSAS ECONÓMICAS

La recientemente publicada Ley 35/2010, de 17 de Septiembre, texto legal que viene a suponer la culminación de la profunda reforma laboral operada durante el pasado ejercicio 2.010, ha supuesto una completa modificación de la extinción de contrato por causas objetivas, y dentro de éstas, por causas económicas, extinción que se deriva de lo legalmente dispuesto en los artículos 52.c y 51.1 del vigente Real Decreto 1/1995, de 24 de Marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores.

En este sentido, para situarnos en antecedentes, conviene recordar que, tras la reforma, el artículo 52.c del citado texto legal queda redactado de la siguiente forma:

Artículo 52. Extinción del contrato por causas objetivas.

El contrato podrá extinguirse:

c).- Cuando concurra alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 de esta Ley y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo.

Los representantes de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la empresa en el supuesto al que se refiere este apartado.”

Asimismo, la nueva redacción del artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores es la que se detalla a continuación:

Artículo 51. Despido colectivo.

1. A efectos de lo dispuesto en la presente Ley se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un período de noventa días, la extinción afecte al menos a:

a. Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

b. El 10 % del número de trabajadores de la empresa en aquéllas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.

c. Treinta trabajadores en las empresas que ocupen trescientos o más trabajadores.

Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos, que puedan afectar a su viabilidad o a su capacidad de mantener el volumen de empleo. A estos efectos, la empresa tendrá que acreditar los resultados alegados y justificar que de los mismos se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva para preservar o favorecer su posición competitiva en el mercado.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado. A estos efectos, la empresa deberá acreditar la concurrencia de alguna de las causas señaladas y justificar que de las mismas se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva para contribuir a prevenir una evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación de la misma a través de una más adecuada organización de los recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda.

Se entenderá igualmente como despido colectivo la extinción de los contratos de trabajo que afecten a la totalidad de la plantilla de la empresa, siempre que el número de trabajadores afectados sea superior a cinco, cuando aquél se produzca como consecuencia de la cesación total de su actividad empresarial fundada en las mismas causas anteriormente señaladas.

Para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere el párrafo primero de este artículo, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el período de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el párrafo c) del apartado 1 del artículo 49 de esta Ley, siempre que su número sea, al menos, de cinco.

Cuando en períodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en el presente artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52.c) de esta Ley en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de Ley, y serán declaradas nulas y sin efecto.”

En este sentido, teniendo como premisa fundamental la existencia y acreditación por parte de las empresas de las causas previstas en el artículo 51.1 del vigente Estatuto de los Trabajadores, y en el supuesto que no ocupa, de las causas económicas previstas en el mismo, hemos de reseñar que el espíritu inicial de la Ley 35/2010 no es otro que el de incentivar un aumento en la inversión de la pequeña y mediana empresa que conlleve el fomento y creación de empleo a corto, medio y largo plazo, todo ello con el objetivo prioritario de hacer frente al delicado momento actual por el que atraviesa nuestro mercado de trabajo.

En definitiva, en conexión con la finalidad con la que nace la antedicha Ley 35/2010, por todos es conocido que es la pequeña y mediana empresa el sector que se ve más afectado por el creciente y galopante déficit económico en el que se han situado las mismas todo ello como consecuencia de la situación del mercado laboral durante los últimos ejercicios económicos. Todo ello ha conllevado que la cifra de resultados de las mismas han ido decreciendo de una manera incesante, situación ésta a la que tenemos que añadir los altos costes que a la pequeña y mediana empresa les supone el mantenimiento de su plantilla de trabajadores, situación ésta que se ha intentado remediar por parte de las empresas bien mediante la solicitud de concesión de nuevos créditos bien mediante la refinanciación de los ya existentes, situación ésta cuyo resultado no ha sido el perseguido, sino más bien el de incrementar el nivel de deuda de las empresas.

Por todo ello, la solución para muchas de estas empresas, además de la de recurrir a la vía de la financiación ajena con el fin de asumir los costes existentes en las mismas, no ha sido otra que la de adoptar decisiones que, lejos de lo pretendido, en nada han contribuido a mejorar su situación económica y que, en definitiva, han contribuido a depreciar la calidad del servicio ofrecido, lo que pone de manifiesto de una manera notoria que los pilares en los que se han venido asentando las citadas empresas no son otros que, por un lado, una financiación bancaria y subvenciones públicas cada vez más recortadas con el paso del tiempo y de las que incluso hoy carecen, y, por otro lado, una demanda inexistente en el momento actual como consecuencia de la escasa o nula confianza del consumidor en nuestro mercado actual.

En este sentido, por un lado, las empresas que han nacido en la última década no han tenido tiempo suficiente ni han gozado de los medios y oportunidades de mercado adecuados y suficientes para proceder a la amortización de la inversión pública otorgada a las mismas en el momento de su creación, por lo que se han visto obligadas a hacer frente, con una gran carga económica a sus espaldas, al déficit sufrido en la demanda de sus servicios. Por otro lado, la situación económica actual igualmente ha afectado a las empresas que, demasiado animosas, incrementaron de una forma excesiva su plantilla mediante la creación de nuevos puestos de trabajo, algunos de ellos incluso innecesarios, todo ello valiéndose de la financiación obtenida, y que, en definitiva, se han visto incapaces de hacer frente al nuevo mercado laboral, creando una situación que afecta a todos los que integran los escalones inferiores en la pirámide del mercado.

La consecuencia más inmediata de todo lo planteado no es otra que la que se concreta en que muchas de las empresas referidas han cesado en su actividad mercantil todo ello debido a la imposibilidad de asumir los gastos derivados de la misma, fundamentalmente aquellos que se refieren a los gastos de personal, originando una situación que afecta de una manera notoria a sus trabajadores, trabajadores que se ven afectados por la extinción de su relación laboral, esto es, por la pérdida de su puesto de trabajo, y a los que, además, se les adeuda los haberes devengados durante la vigencia de su relación laboral y aquellos que resultan de la propia extinción, lo que ha provocado la saturación de trabajo en los diferentes Juzgado de lo Social y de lo Mercantil existentes en el territorio español, sedes judiciales que, conviene también decirlo y sin ánimo de ofender, carecen de los medios técnicos y humanos suficientes para asumir tal carga de trabajo.

Además, la situación económica actual es tan delicada que igualmente ha terminando afectando a aquellas grandes empresas que, gozando de una posición dominante, de superioridad y solvencia en nuestro mercado, se han visto afectadas por la situación de crisis actual todo ello bien como consecuencia de las operaciones llevadas a cabo con empresas del mismo o distinto sector que han tenido que cesar en su actividad mercantil bien simplemente porque aquel mercado en el que hasta la fecha operaban ha sufrido una fuerte caída en la demanda de productos.

A todo lo anterior tenemos que añadir que todas y cada una de las empresas referidas, independientemente de su dimensión, y teniendo en cuenta su delicada situación económica, se ven obligadas, todo ello con el objetivo de reducir los costes de personal y aliviar, en definitiva, su cuenta de resultados, a amortizar los puestos de trabajo de su personal, sin la disponibilidad de poder abonar al trabajador la indemnización legalmente dispuesta para el cese, lo que origina una vuelta de tuerca más que ahoga a las empresas, ya que conviene recordar que el hecho de no poder poner a disposición del empleado la indemnización legal que le corresponde de 20 días de salario por año de servicio, simultáneamente en el mismo momento de comunicar la decisión extintiva, conlleva el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores, con el efecto inmediato de la declaración del despido como improcedente, todo ello por incurrir en un incumplimiento formal de los requisitos legalmente exigibles para proceder al despido objetivo, y la posterior condena al abono de una indemnización de 45 días de salario por año de servicio, muy superior a la prevista para el despido objetivo de 20 días de salario por año de servicio superior. Todo ello conlleva que la empresa se vea obligada a abonar finalmente una indemnización muy superior a aquella que ya inicialmente no podía pagar, lo que supone una contradicción evidente.

Por todo ello, la cuestión final es delimitar la forma en la que la empresa tiene que reaccionar frente a aquella plantilla de trabajadores cuyas relaciones laborales resulta imprescindible extinguir para lograr, por un lado, la superación de la difícil situación económica de la empresa, y en definitiva, la subsistencia presente y futura de la misma.

Pues bien, con anterioridad a la actual reforma laboral, estaba previsto que una empresa, acreditando de una manera objetiva el estado de sus causas económicas, estaba facultada legalmente para extinguir los puestos de trabajo que libremente, y todo ello dentro de los límites legales, decidiera, todo ello conforme a lo dispuesto legalmente en el artículo 52.c del Real Decreto 1/1995, de 24 de Marzo, cumpliendo, entre otras formalidades, la de preavisar al trabajador con una antelación mínima de 30 días así como abonar al trabajador una indemnización por cese de 20 días de salario por año de servicio. Sin embargo, en la práctica, la experiencia nos dice que, al margen de lo dispuesto en el texto legal, la prueba por parte de la empresa de su situación económica resultaba extremadamente compleja ya que exigía, para convalidar la decisión extintiva, un estudio minucioso de sus cuentas económicas correspondientes a los 3 últimos ejercicios, incluso con profesionales que realizaran una labor auditora al efecto, cuentas económicas en las que constasen acreditadas, sin ningún género de dudas, las pérdidas alegadas por la empresa en su comunicación extintiva, así como la imposibilidad para la empresa de superar su situación económica de otra forma que no fuera la extinción del contrato de trabajo mediante la amortización de dicho puesto. Por todo ello, el empresario, teniendo en cuenta estas dificultades, ante la previsión futura de que el despido fuera reconocido posteriormente como improcedente en sede judicial, ante la imposibilidad de readmitir al trabajador y, en definitiva, con el fin de ahorrar costes mayores en un futuro, optaba por la decisión de reconocer la improcedencia del despido acordado y abonar al trabajador una indemnización, la de 45 días de salario por año de servicio prevista para el despido improcedente, superior a la prevista para el despido por causas objetivas.

Sin embargo, tras la reforma operada en el año 2.010, la situación cambia radicalmente respecto a la descrita anteriormente, todo ello en el sentido de que, entre otras cuestiones, además de que el preaviso extintivo se reduce de 30 días a 15 días, ya no es exigible que el empresario acredite de una forma tan rigurosa y durante un periodo de tiempo tan extenso de 3 años, su situación económica de pérdidas, sino que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 51.1 del Real Decreto 1/1995, de 24 de Marzo, “se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos, que puedan afectar a su viabilidad o a su capacidad de mantener el volumen de empleo. A estos efectos, la empresa tendrá que acreditar los resultados alegados y justificar que de los mismos se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva para preservar o favorecer su posición competitiva en el mercado" .

En este sentido, al margen de la opinión que cada uno de nosotros pueda tener acerca de la redacción del citado artículo, redacción que parece cuanto menos genérica e imprecisa, un cambio resulta fundamental respecto a la situación anterior en lo que se refiere a la forma y plazo de acreditar la situación económica negativa empresarial, y éste es el que se refiere no sólo al periodo de tiempo durante el que el empresario tiene que probar su situación económica negativa de pérdidas, que ya no es el de 3 años, sino que lo reduce al momento actual o incluso futuro, con la inclusión del término “pérdidas actuales o previstas”, sino que igualmente el examen de la documentación económica por parte del juzgador no resulta tan rigurosa, y esto último no porque se desprenda de una forma automática del propio texto, sino fundamentalmente porque, por nuestra propia experiencia profesional, así lo están dictaminando actualmente los titulares de los diferentes Juzgados de lo Social, los que, no obstante, conviene también decirlo, se muestran en la práctica bastante reacios a cambiar el “chip” respecto a la situación legal anterior a la reforma, lo que mantiene en la práctica la dificultad del empresario de probar su situación económica negativa.

Como conclusión, es cierto que, fundamentalmente por su genericidad e imprecisión, el articulado referido no nos ofrece soluciones concretas y directas para resolver el asunto en cuestión referido al despido objetivo por causas económicas, pero sí nos pone en la pista sobre los cambios más importantes operados en la citada modalidad de despido, aunque tendrán que ser las sucesivas instancias judiciales las que con sus diferentes sentencia, y todo ello a tenor de lo reciente de la normativa, vayan sentando paulatinamente jurisprudencia sobre el asunto que hoy se ha debatido, complementando de una forma clara lo dispuesto en el artículo 51.1 del vigente Estatuto de los Trabajadores, todo ello con el fin de que nos permitan ir descubriendo a ese gran desconocido hasta hace poco tiempo llamado “despido objetivo por causas económicas”.

- LA INCIDENCIA DE LA REFORMA LABORAL DE 2.010 EN EL ABONO DE INDEMNIZACIONES POR PARTE DEL FONDO DE GARANTÍA SALARIAL

El pasado día 24 de Junio de 2.011, el Boletín Oficial del Estado publicó sendas resoluciones dictadas ambas con fecha de 3 de Junio por parte del FOGASA, resoluciones cuya fecha de entrada en vigor es la del día siguiente a su publicación y en virtud de las cuales se otorga publicidad a dos instrucciones aprobadas en la reunión del Consejo Rector habida lugar con fecha de 1 de Junio de 2.011. La primera de esas instrucciones trata sobre la aplicación de la disposición transitoria 3ª de la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, mientras que la segunda trata sobre la “actuación en los casos de extinción de contratos de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción en las empresas de menos de 25 trabajadores”.

A).- Pues bien, en primer lugar, con carácter previo a efectuar un análisis de la primera de esas resoluciones, hay que recordar lo legalmente dispuesto en la disposición transitoria 3ª de la Ley 35/2010.

Disposición Transitoria tercera. Abono de parte de la indemnización por el Fondo de Garantía Salarial en los nuevos contratos de carácter indefinido.

1. En los contratos de carácter indefinido, sean ordinarios o de fomento de la contratación indefinida, celebrados a partir del 18 de junio de 2010, cuando el contrato se extinga por las causas previstas en los artículos 51 y 52 del Estatuto de los Trabajadores o en el artículo 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, una parte de la indemnización que corresponda al trabajador será objeto de resarcimiento al empresario por el Fondo de Garantía Salarial en una cantidad equivalente a ocho días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores al año.

2. La indemnización se calculará según las cuantías por año de servicio y los límites legalmente establecidos en función de la extinción de que se trate y de su calificación judicial o empresarial. No será de aplicación en este supuesto el límite señalado para la base del cálculo de la indemnización previsto en el artículo 33.2 del Estatuto de los Trabajadores.

3. El abono procederá siempre que el contrato haya tenido una duración superior a un año y cualquiera que sea el número de trabajadores de la empresa. En los contratos de duración inferior la indemnización establecida legalmente será abonada totalmente y a su cargo por el empresario.”

4. A los efectos previstos en esta disposición, el empresario deberá hacer constar en la comunicación escrita al trabajador el salario diario que haya servido para el cálculo de la indemnización a su cargo.

5. El abono del 40 por ciento de la indemnización legal en las empresas de menos de 25 trabajadores, para los contratos de carácter indefinido, sean ordinarios o de fomento de la contratación indefinida, celebrados con anterioridad al 18 de junio de 2010, se seguirán rigiendo por lo dispuesto en el artículo 33.8 del Estatuto de los Trabajadores.

6. El abono de parte de la indemnización a que se refiere esta disposición se financiará con cargo al Fondo de Garantía Salarial.

7. Lo establecido en esta disposición será de aplicación hasta la entrada en funcionamiento del Fondo de capitalización a que se refiere la disposición adicional décima”.

Pues bien, con la premisa básica de proceder al cumplimiento de lo dispuesto en la referida disposición tercera, lo más relevante de esta primera instrucción se concreta en que el FOGASA vendrá obligado a abonar un porcentaje de la indemnización que legalmente corresponda en el supuesto de extinción de un contrato indefinido, bien sea ordinario bien sea por fomento de la contratación indefinida, todo ello siempre que se cumpla el supuesto de que dicha extinción lo sea por alguna de las causas previstas en el artículo 51 (expediente de regulación de empleo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción), o artículo 52 (extinción por causas objetivas) del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de Marzo, o del artículo 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio.

En este supuesto, siempre que concurran las condiciones expuestas, la cuantía de la indemnización a abonar por parte del FOGASA será la equivalente al importe de 8 días de salario por año de servicio, todo ello en el supuesto de que previamente el empresario haya abonado al trabajador el importe de la indemnización legal que corresponda a éste último y adquiera firmeza la decisión extintita cursada por la empresa.

En definitiva, la relevancia de esta primera instrucción se concreta en la delimitación que la misma efectúa de dos aspectos de interpretación jurídica dudosa a tenor de lo dispuesto en el texto de la Ley 35/2010.

En primer lugar, que es el FOGASA el que resarce al empresario, por lo que es éste último el que queda obligado a abonar primero al trabajador la indemnización que legalmente corresponda, por lo que deberá aportar en el expediente administrativo en solicitud de reintegro de prestaciones la carta de despido o resolución de ERE o auto del juzgado mercantil por el que se acredite la extinción del contrato, así como aquel documento acreditativo o justificativo de haber abonado efectivamente al trabajador la indemnización legalmente establecida, bien mediante documento bancario o contable que acredite la transferencia o el cargo realizado bien mediante documento equivalente que sirva para tal fin. Por todo ello, el abono total de la indemnización legal por parte del empresario es requisito imprescindible para que el empresario pueda solicitar al FOGASA el reintegro de la misma.

En segundo lugar, la siguiente cuestión de interpretación jurídica dudosa se refiere a la aplicación del abono de parte de la indemnización a supuestos de extinción por causas objetivas en los contratos de fomento de la contratación indefinida. En este sentido, la Ley 35/2010 regula el reconocimiento de improcedencia del despido objetivo de la misma forma que el reconocimiento de improcedencia del despido disciplinario prevista en el 56.2 del Real Decreto 1/1994, de 24 de Marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores. Por todo ello, en el supuesto de un despido objetivo, se acepta la extinción inmediatamente acompañada de la manifestación de aceptación de la improcedencia del despido. En consecuencia, el FOGASA abonará una parte de la indemnización al sujeto empleador que manifiesta que incumple la normativa legal, todo ello con el fin de poder reducir el coste de la indemnización. En este caso, hablamos única y exclusivamente de aquella extinción por causas objetivas únicamente de los contratos de fomento de la contratación indefinida, no de los contratos indefinidos ordinarios. En este sentido, el procedimiento, en el caso de reconocimiento por parte empresarial de la improcedencia de la extinción, será idéntico a aquel que opera con el despido disciplinario, es decir, deberá depositarse en el Juzgado de lo Social, siempre dentro del plazo estipulado por el artículo 56.2 del Real Decreto 1/1995, de 24 de Marzo, la diferencia existente entre la indemnización a la que legalmente tiene derecho en cualquier caso el trabajador (20 días de salario/año de servicio y máximo de una anualidad) y la cuantía fijada para el despido objetivo declarado improcedente en un contrato de fomento de empleo (33 días de salario/año de servicio, con un máximo de 24 mensualidades).

Desde nuestro punto de vista, el efecto más inmediato que resulta de esta primera instrucción no es otro que aquel que se concreta en que el despido será financiado independientemente de que el mismo haya sido reconocido como improcedente bien por el empresario bien en virtud de resolución judicial, concluyendo que el dinero del Estado será utilizado para pagar aquellos despidos que no se fundamenten en causa alguna, de modo, en definitiva, mediante la financiación de los despidos sin causa, se fomenta mediante dinero público una conducta a todas luces antijurídica que confronta de una manera total con el derecho al trabajo constitucionalmente reconocido.

B).- Por otro lado, la segunda instrucción hoy debatida encuentra su origen en el texto de la Ley 35/2010, y en concreto en lo dispuesto en su apartado 5 de la disposición transitoria tercera, que establece que “el abono del 40 por ciento de la indemnización legal en las empresas de menos de 25 trabajadores, para los contratos de carácter indefinido, sean ordinarios o de fomento de la contratación indefinida, celebrados con anterioridad al 18 de junio de 2010, se seguirán rigiendo por lo dispuesto en el artículo 33.8 del Estatuto de los Trabajadores.”

Por consiguiente, lo que pretende esta segunda instrucción no es otro supuesto que regular el abono por parte del FOGASA del 40 % de la indemnización por cese, siempre que concurran las causas objetivas indicadas, en empresas de menos de 25 trabajadores. En este sentido, el artículo 33.8 del vigente Real Decreto 1/1995, de 24 de Marzo establece que “en las empresas de menos de veinticinco trabajadores, el Fondo de Garantía Salarial abonará el 40 por 100 de la indemnización legal que corresponda a los trabajadores cuya relación laboral se haya extinguido como consecuencia del expediente instruido en aplicación del artículo 51 de esta Ley o por la causa prevista en el párrafo c) del artículo 52, o conforme al artículo 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal”, abonándose esa indemnización cuando el trabajador haya percibido previamente el 100% de la misma.”

Pues bien, a tenor de lo dispuesto en esta disposición transitoria tercera, la única limitación que se impone al abono por parte del FOGASA del 40% de la indemnización no es otra que aquella que se refiere a que la misma no será de aplicación en aquellos contratos indefinidos suscritos con posterioridad al 18 de junio de 2010, ya que, hay que recordar, en este supuesto de contratos indefinidos suscritos con posterioridad al 18 de Junio de 2010, el FOGASA asume las prestaciones contenidas en la disposición transitoria 3ª de la Ley 35/2010.