El pasado día 24 de Junio de 2.011, el Boletín Oficial del Estado publicó sendas resoluciones dictadas ambas con fecha de 3 de Junio por parte del FOGASA, resoluciones cuya fecha de entrada en vigor es la del día siguiente a su publicación y en virtud de las cuales se otorga publicidad a dos instrucciones aprobadas en la reunión del Consejo Rector habida lugar con fecha de 1 de Junio de 2.011. La primera de esas instrucciones trata sobre la aplicación de la disposición transitoria 3ª de la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, mientras que la segunda trata sobre la “actuación en los casos de extinción de contratos de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción en las empresas de menos de 25 trabajadores”.
A).- Pues bien, en primer lugar, con carácter previo a efectuar un análisis de la primera de esas resoluciones, hay que recordar lo legalmente dispuesto en la disposición transitoria 3ª de la Ley 35/2010.
Disposición Transitoria tercera. Abono de parte de la indemnización por el Fondo de Garantía Salarial en los nuevos contratos de carácter indefinido.
1. En los contratos de carácter indefinido, sean ordinarios o de fomento de la contratación indefinida, celebrados a partir del 18 de junio de 2010, cuando el contrato se extinga por las causas previstas en los artículos 51 y 52 del Estatuto de los Trabajadores o en el artículo 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, una parte de la indemnización que corresponda al trabajador será objeto de resarcimiento al empresario por el Fondo de Garantía Salarial en una cantidad equivalente a ocho días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores al año.
2. La indemnización se calculará según las cuantías por año de servicio y los límites legalmente establecidos en función de la extinción de que se trate y de su calificación judicial o empresarial. No será de aplicación en este supuesto el límite señalado para la base del cálculo de la indemnización previsto en el artículo 33.2 del Estatuto de los Trabajadores.
3. El abono procederá siempre que el contrato haya tenido una duración superior a un año y cualquiera que sea el número de trabajadores de la empresa. En los contratos de duración inferior la indemnización establecida legalmente será abonada totalmente y a su cargo por el empresario.”
4. A los efectos previstos en esta disposición, el empresario deberá hacer constar en la comunicación escrita al trabajador el salario diario que haya servido para el cálculo de la indemnización a su cargo.
5. El abono del 40 por ciento de la indemnización legal en las empresas de menos de 25 trabajadores, para los contratos de carácter indefinido, sean ordinarios o de fomento de la contratación indefinida, celebrados con anterioridad al 18 de junio de 2010, se seguirán rigiendo por lo dispuesto en el artículo 33.8 del Estatuto de los Trabajadores.
6. El abono de parte de la indemnización a que se refiere esta disposición se financiará con cargo al Fondo de Garantía Salarial.
7. Lo establecido en esta disposición será de aplicación hasta la entrada en funcionamiento del Fondo de capitalización a que se refiere la disposición adicional décima”.
Pues bien, con la premisa básica de proceder al cumplimiento de lo dispuesto en la referida disposición tercera, lo más relevante de esta primera instrucción se concreta en que el FOGASA vendrá obligado a abonar un porcentaje de la indemnización que legalmente corresponda en el supuesto de extinción de un contrato indefinido, bien sea ordinario bien sea por fomento de la contratación indefinida, todo ello siempre que se cumpla el supuesto de que dicha extinción lo sea por alguna de las causas previstas en el artículo 51 (expediente de regulación de empleo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción), o artículo 52 (extinción por causas objetivas) del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de Marzo, o del artículo 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio.
En este supuesto, siempre que concurran las condiciones expuestas, la cuantía de la indemnización a abonar por parte del FOGASA será la equivalente al importe de 8 días de salario por año de servicio, todo ello en el supuesto de que previamente el empresario haya abonado al trabajador el importe de la indemnización legal que corresponda a éste último y adquiera firmeza la decisión extintita cursada por la empresa.
En definitiva, la relevancia de esta primera instrucción se concreta en la delimitación que la misma efectúa de dos aspectos de interpretación jurídica dudosa a tenor de lo dispuesto en el texto de la Ley 35/2010.
En primer lugar, que es el FOGASA el que resarce al empresario, por lo que es éste último el que queda obligado a abonar primero al trabajador la indemnización que legalmente corresponda, por lo que deberá aportar en el expediente administrativo en solicitud de reintegro de prestaciones la carta de despido o resolución de ERE o auto del juzgado mercantil por el que se acredite la extinción del contrato, así como aquel documento acreditativo o justificativo de haber abonado efectivamente al trabajador la indemnización legalmente establecida, bien mediante documento bancario o contable que acredite la transferencia o el cargo realizado bien mediante documento equivalente que sirva para tal fin. Por todo ello, el abono total de la indemnización legal por parte del empresario es requisito imprescindible para que el empresario pueda solicitar al FOGASA el reintegro de la misma.
En segundo lugar, la siguiente cuestión de interpretación jurídica dudosa se refiere a la aplicación del abono de parte de la indemnización a supuestos de extinción por causas objetivas en los contratos de fomento de la contratación indefinida. En este sentido, la Ley 35/2010 regula el reconocimiento de improcedencia del despido objetivo de la misma forma que el reconocimiento de improcedencia del despido disciplinario prevista en el 56.2 del Real Decreto 1/1994, de 24 de Marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores. Por todo ello, en el supuesto de un despido objetivo, se acepta la extinción inmediatamente acompañada de la manifestación de aceptación de la improcedencia del despido. En consecuencia, el FOGASA abonará una parte de la indemnización al sujeto empleador que manifiesta que incumple la normativa legal, todo ello con el fin de poder reducir el coste de la indemnización. En este caso, hablamos única y exclusivamente de aquella extinción por causas objetivas únicamente de los contratos de fomento de la contratación indefinida, no de los contratos indefinidos ordinarios. En este sentido, el procedimiento, en el caso de reconocimiento por parte empresarial de la improcedencia de la extinción, será idéntico a aquel que opera con el despido disciplinario, es decir, deberá depositarse en el Juzgado de lo Social, siempre dentro del plazo estipulado por el artículo 56.2 del Real Decreto 1/1995, de 24 de Marzo, la diferencia existente entre la indemnización a la que legalmente tiene derecho en cualquier caso el trabajador (20 días de salario/año de servicio y máximo de una anualidad) y la cuantía fijada para el despido objetivo declarado improcedente en un contrato de fomento de empleo (33 días de salario/año de servicio, con un máximo de 24 mensualidades).
Desde nuestro punto de vista, el efecto más inmediato que resulta de esta primera instrucción no es otro que aquel que se concreta en que el despido será financiado independientemente de que el mismo haya sido reconocido como improcedente bien por el empresario bien en virtud de resolución judicial, concluyendo que el dinero del Estado será utilizado para pagar aquellos despidos que no se fundamenten en causa alguna, de modo, en definitiva, mediante la financiación de los despidos sin causa, se fomenta mediante dinero público una conducta a todas luces antijurídica que confronta de una manera total con el derecho al trabajo constitucionalmente reconocido.
B).- Por otro lado, la segunda instrucción hoy debatida encuentra su origen en el texto de la Ley 35/2010, y en concreto en lo dispuesto en su apartado 5 de la disposición transitoria tercera, que establece que “el abono del 40 por ciento de la indemnización legal en las empresas de menos de 25 trabajadores, para los contratos de carácter indefinido, sean ordinarios o de fomento de la contratación indefinida, celebrados con anterioridad al 18 de junio de 2010, se seguirán rigiendo por lo dispuesto en el artículo 33.8 del Estatuto de los Trabajadores.”
Por consiguiente, lo que pretende esta segunda instrucción no es otro supuesto que regular el abono por parte del FOGASA del 40 % de la indemnización por cese, siempre que concurran las causas objetivas indicadas, en empresas de menos de 25 trabajadores. En este sentido, el artículo 33.8 del vigente Real Decreto 1/1995, de 24 de Marzo establece que “en las empresas de menos de veinticinco trabajadores, el Fondo de Garantía Salarial abonará el 40 por 100 de la indemnización legal que corresponda a los trabajadores cuya relación laboral se haya extinguido como consecuencia del expediente instruido en aplicación del artículo 51 de esta Ley o por la causa prevista en el párrafo c) del artículo 52, o conforme al artículo 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal”, abonándose esa indemnización cuando el trabajador haya percibido previamente el 100% de la misma.”
Pues bien, a tenor de lo dispuesto en esta disposición transitoria tercera, la única limitación que se impone al abono por parte del FOGASA del 40% de la indemnización no es otra que aquella que se refiere a que la misma no será de aplicación en aquellos contratos indefinidos suscritos con posterioridad al 18 de junio de 2010, ya que, hay que recordar, en este supuesto de contratos indefinidos suscritos con posterioridad al 18 de Junio de 2010, el FOGASA asume las prestaciones contenidas en la disposición transitoria 3ª de la Ley 35/2010.
